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5 de Abril de 2020

Lesão corporal dolosa privilegiada.

Publicado por Francisco Anderson
há 5 meses

Direito Penal

Lesão Corporal dolosa privilegiada

Autora: Gessiane Moura Fonteles

Introdução:

Lesão corporal dolosa privilegiada: causa de diminuição de pena (art. 129, § É a aplicação do privilégio à lesão corporal dolosa. Nos termos do art. 129, § 4.º, do Código Penal, “se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”.

Essa causa de diminuição da pena incide unicamente no tocante às lesões dolosas, qualquer que seja sua modalidade: leve, grave, gravíssima ou seguida de morte. Não é cabível na lesão corporal culposa. Extrai-se essa conclusão tanto da interpretação topográfica do dispositivo legal – pois o legislador, ao inserir o privilégio no § 4.º, deixou claro que o benefício não se aplica ao crime tipificado pelo § 6.º – quanto da própria natureza do instituto. Em verdade, é impossível conceber um crime simultaneamente culposo e cometido sob o domínio de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima. No mais, ficam mantidas as observações formuladas em relação ao privilégio no crime de homicídio doloso (art. 121, item 1.1.3.4).

Lesões corporais leves e substituição da pena: § 5.º Em conformidade com o art. 129, § 5.º, do Código Penal, o juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa em duas situações: I – se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; e II – se as lesões são recíprocas. Esse dispositivo, que consagra uma genuína manifestação do privilégio, somente é aplicável à lesão corporal leve. As graves e gravíssimas foram expressamente excluídas (“não sendo graves as lesões”), e a lesão corporal culposa foi tacitamente afastada, seja pela posição geográfica do dispositivo legal (interpretação topográfica), seja pela própria essência do instituto, pois a culpa é incompatível tanto com a figura do privilégio (inciso I) quanto com a reciprocidade das lesões (inciso II). a) se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior: inciso I.

No caso de lesão corporal leve, e uma vez comprovado o privilégio, o magistrado pode optar entre dois caminhos a seguir. Pode reduzir a pena de um sexto a um terço (§ 4.º), ou então substituí-la por multa. b) se as lesões são recíprocas: inciso II

Lesões recíprocas são as que ocorrem quando duas pessoas injustamente se agridem. O agressor ataca a vítima, e é simultaneamente por ela agredido. É o que ocorre, por exemplo, quando dois colegas de trabalho começam a lutar após uma leviana discussão. Também incide a substituição da pena quando uma pessoa agride outra, e depois, já cessada a agressão, ocorre a retorsão. Exemplo: A desfere pontapés em B. Quando a situação já estava normalizada, inclusive com a intervenção de terceiros, B dirige-se contra A e lhe golpeia com socos. Cumpre destacar que essa situação não se confunde com a legítima defesa, pois, se a vítima ferir o ofensor apenas para se defender, não cometerá crime nenhum. Sua conduta nada mais será do que uma reação legítima contra uma agressão injusta, na forma delineada pelo art. 25 do Código Penal.

.Aumento de pena na lesão corporal dolosa: § 7.º Na hipótese de lesão corporal dolosa, qualquer que seja sua modalidade (leve, grave, gravíssima ou seguida de morte), a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou então se for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. É o que se extrai da interpretação conjunta dos arts. 129, § 7.º, e 121, §§ 4.º, in fine, e 6.º, ambos do Código Penal. Valem todas as observações feitas no tocante ao homicídio (art. 121, item 1.1.3.6), com a ressalva de que a lesão corporal não é crime hediondo em nenhuma hipótese, nem mesmo se cometida por grupo de extermínio.

.Lesão corporal culposa: § 6.º O crime de lesão corporal culposa nada mais é do que a conduta típica descrita pelo caput (“ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem”), mas agora praticada com culpa. Trata-se de tipo penal aberto, pois, ao contrário das lesões corporais dolosas, não há uma descrição minuciosa da conduta criminosa. O legislador limitou-se a defini-la como “lesão culposa”, razão pela qual o intérprete deve utilizar um juízo de valor para, com base no critério do homem médio, constatar se quando da conduta, praticada com imprudência, negligência ou imperícia, era possível ao agente prever objetivamente a produção do resultado naturalístico. Nesse sentido, a lesão culposa nada mais é do que a lesão corporal cometida contra alguém em decorrência de um comportamento imprudente, negligente ou imperito.

A modalidade de culpa deve ser motivadamente descrita na inicial acusatória, sob pena de inépcia. É o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

Lesões corporais culposas. Acidente de veículo. Imputação de culpa, na modalidade de imperícia. Mera referência a perda de controle do veículo. Insuficiência. Processo anulado desde a denúncia, inclusive. (...) É inepta a denúncia que, imputando ao réu a prática de lesões corporais culposas, em acidente de veículo, causado por alegada imperícia, não descreve o fato em que esta teria consistido , ao reverso do que se dá nas lesões corporais dolosas, na lesão culposa não há distinção com base na gravidade dos ferimentos.

A lesão culposa é única e exclusivamente lesão culposa, ou seja, não se fala em lesão culposa “leve”, “grave” ou “gravíssima”. Ainda que a vítima tenha restado incapacitada para as ocupaçõeshabituais por mais de 30 (trinta) dias, ou então tenha resultado aborto, em qualquer caso a lesão será culposa, com pena de detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano. De fato, a gravidade da lesão não interfere na tipicidade do fato, mas, por se tratar de circunstância judicial desfavorável (“consequências do crime”), deve ser sopesada pelo juiz na dosimetria da pena-base (CP, art. 59, caput).

Lesão corporal culposa e Lei 9.099/1995 A lesão corporal culposa é infração penal de menor potencial ofensivo, pois a pena a ela cominada é inferior a 2 (dois) anos. Além disso, é crime de ação penal pública condicionada, em face da alteração promovida pelo art. 88 da Lei 9.099/1995. Por tais motivos, a composição civil dos danos homologada pelo juiz acarreta em renúncia ao direito de representação, e, por corolário, em extinção da punibilidade (Lei 9.099/1995, art. 74, parágrafo único). E também é cabível a transação penal, desde que presentes os requisitos legais (Lei 9.099/1995, art.

Lesão corporal culposa e Código de Trânsito Brasileiro Se a lesão corporal culposa for cometida na direção de veículo automotor, sai de cena o art. 129, § 6.º, do Código Penal, para ser aplicado o crime tipificado pelo art. 303 da Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro, que tem pena mais elevada (detenção, de seis meses a dois anos, e suspensão ou proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor). Resolve-se o conflito aparente de normas pelo princípio da especialidade.

Lesão corporal culposa e aumento de pena: § 7.º Dispõe o art. 129, § 7.º, do Código Penal que a pena da lesão corporal culposa é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante (CP, art. 121, § 4.º, 1.ª parte).100 São válidas todas as ponderações anotadas no tocante ao homicídio culposo (art. 121, item 1.1.3.7.1).

.Lesão corporal culposa e perdão judicial: § 8.º O art. 129, § 8.º, do Código Penal determina a incidência do perdão judicial ao crime de lesão corporal culposa. Os requisitos são os mesmos do homicídio. O juiz pode deixar de aplicar a pena quando as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.101 Ficam mantidos os apontamentos inerentes ao perdão judicial no homicídio culposo (art. 121, item 1.1.3.7.2).

Lesão corporal e violência doméstica: § 9.º O nomen iuris “violência doméstica” foi inserido no Código Penal pela Lei10.886/2004, que deu a atual redação ao § 9.º do seu art. 129. Posteriormente, a Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha – diminuiu o limite mínimo da pena e majorou a pena máxima em abstrato, preservando, contudo, sua espécie (detenção). Com efeito, tais patamares passaram de (seis) meses a 1 (um) ano para 3 (três) meses a 3 (três) anos.

E, ainda que isso não tenha sido expressamente destacado pelo legislador, é fácil concluir que a pena do art. 129, § 9.º, do Código Penal, em razão da sua quantidade, somente deve ser aplicada na hipótese delesão corporal leve.

Não teria sentido punir uma lesão grave, gravíssima ou seguida de morte com pena de detenção, em limites inferiores àqueles previstos nos §§ 1.º, 2.º e 3.º do art. 129 do Código Penal. Anote-se, entretanto, que, se a lesão corporal for grave, gravíssima ou seguida de morte, incidirá sobre as penas respectivas o aumento de 1/3 imposto pelo § 10 do art. 129 do Código Penal, com a redação conferida pela Lei 10.886/2004. Objetivou-se, além de assegurar a tranquilidade no âmbito familiar, combater com maior rigor a violência doméstica ou intrafamiliar contra a mulher, protegendo-a de agressões atrozes, covardes, silenciosas.

De fato, dispõe o art. 1.º da Lei 11.340/2006: “Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8.º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar”. Inicialmente, portanto, pode ser extraída uma importante conclusão:

o principal desiderato da Lei 11.340/2006 foi punir com maior severidade os crimes praticados com violência doméstica ou familiar contra a mulher. Mas a Lei Maria da Penha também possui regras gerais, tais como as que aumentam a pena de alguns crimes cometidos contra qualquer pessoa, homem ou mulher.

É o que ocorre no delito em análise, pois em caso contrário a lei não teria falado em “irmão”, nem em “companheiro”, e sim em irmã ou companheira, bem como quando foi prevista uma causa de aumento de pena quando a lesão corporal leve é praticada contra qualquer pessoa portadora de deficiência, homem ou mulher (CP, art. 129, § 11).102.

No tocante à mulher, cumpre consignar que o art. 7.º da Lei 11.340/2006 estabelece como formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras, as seguintes: violência física, violência psicológica, violência sexual, violência patrimonial e violência moral. Violência física é qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal (Lei 11.340/2006, art. 7.º, inc. I). Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

A violência física se expressa de inúmeras maneiras, sendo comum a todas elas o uso da força e a submissão da vítima, que fica acuada. Embora haja casos de violência doméstica com requintes de crueldade extrema e outros que se restrinjam às vias de fato (tapas, empurrões, socos, por exemplo), a violência praticada em maior ou menor grau de intensidade caracteriza-se pelo simples fato de o agente utilizar a força, de forma agressiva, para submeter a vítima.

O termo “violência” contido no art. 44, I, do CP, que impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não comporta quantificação ou qualificação. A Lei Maria da Penha surgiu para salvaguardar a mulher de todas as formas de violência (não só física, mas moral e psíquica), inclusive naquelas hipóteses em que a agressão possanão parecer tão violenta.

Violência psicológica, por outro lado, é qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação (Lei 11.340/2006, art. 7.º, inc. II). Violência sexual, por seu turno, é qualquer conduta que a constranja a mulher a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos (Lei 11.340/2006, art. 7.º, inc. III). Violência patrimonial, por sua vez, é qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades (Lei 11.340/2006, art. 7.º, inc. IV).

Violência moral, finalmente, é qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria (Lei 11.340/2006, art. 7.º, inc. V). Agora, no tocante ao aumento genérico da pena relativamente à violência doméstica, em que pese a boa vontade do legislador, tal alteração será de pouca importância prática. Isso porque o mínimo legal foi diminuído de (seis) para 3 (três) meses. Pode-se alegar que o montante máximo saltou de (um) para 3 (três) anos, mas a cultura da pena mínima consolidada

No Brasil leva à crença de que raramente esse patamar será utilizado pelo Poder Judiciário. A única alteração substancial, com o novo teto da pena privativa de liberdade, foi retirar a lesão corporal leve praticada com violência doméstica do rol das infrações penais de menor potencial ofensivo, afastando benefícios como a transação penal e a composição civil dos danos.

E para as hipóteses de lesão corporal praticada com violência doméstica ou familiar contra a mulher não se aplicam as disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais, pois o art. 41 da Lei 11.340/2006 estabelece que “aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995”. E foi esse art. 41 o responsável pela maior mudança no campo da violência doméstica ou familiar contra a mulher, ao determinar que o crime de lesão corporal leve (e também a lesão corporal culposa) passa a ser crime de ação penal pública incondicionada, de modo que a autoridade policial e o Ministério Público não dependem da representação da vítima ou de seu representante legal para iniciarem a persecução penal na fase investigatória e em juízo.

Esta sempre foi a nossa posição, alicerçada nos seguintes fundamentos:

1) o art. 88 da Lei 9.099/1995 foi derrogado pela Lei Maria da Penha, em razão de o art. 41 deste diploma legal ter expressamente afastado a aplicação, por inteiro, daquela lei ao tipo descrito no art.

129, § 9.º, do Código Penal; 2) isso se deve ao fato de que as referidas leis possuem escopos diametralmente opostos. Enquanto a Lei dos Juizados Especiais busca evitar o início do processo penal, que poderá culminar em imposição de sanção ao agente.

Lei Maria da Penha procura punir com maior rigor o agressor que age às escondidas nos lares, pondo em risco a saúde de sua família; 3) a Lei 11.340/2006 criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra as mulheres, nos termos do § 8.º do art. 226 e do art. 227, ambos da Constituição Federal; daí não se poder falar em representação quando a lesão corporal culposa ou dolosa simples atingir a mulher, em casos de violência doméstica, familiar ou íntima; e 4) a nova redação do § 9.º do art. 129 do Código Penal, dada pelo art. 44 da Lei 11.340/2006, impondo pena máxima de três anos à lesão corporal leve qualificada praticada no âmbito familiar, corrobora a proibição da utilização do procedimento dos Juizados Especiais, afastando a exigência de representação da vítima.

É preciso atentar para o art. 16 da Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha,104 o qual permite a retratação da representação perante a autoridade judicial. Mas este dispositivo há de ser interpretado sistematicamente, de modo que somente será possível a retratação nos crimes de ação penal pública condicionada praticado com violência doméstica ou familiar contra a mulher (exemplo: crime de ameaça – CP, art. 147), e nesse rol não se inclui a lesão corporal. Este é o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal:

(…) evidenciou-se que os dados estatísticos no tocante à violência doméstica seriam alarmantes, visto que, na maioria dos casos em que perpetrada lesão corporal de natureza leve, a mulher acabaria por não representar ou por afastar a representação anteriormente formalizada.

A respeito, o Min. Ricardo Lewandowski advertiu que o fato ocorreria, estatisticamente, por vício de vontade da parte dela. Apontouse que o agente, por sua vez, passaria a reiterar seu comportamento ou a agir de forma mais agressiva.

Afirmou-se que, sob o ponto de vista feminino, a ameaça e as agressões físicas surgiriam, na maioria dos casos, em ambiente doméstico. Seriam eventos decorrentes de dinâmicas privadas, o que aprofundaria o problema, já que acirraria a situação de invisibilidade social. Registrou-se a necessidade de intervenção estatal acerca do problema, baseada na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, III), na igualdade (CF, art. 5.º, I) e na vedação a qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (CF, art. 5.º, XLI). Reputou-se que a legislação ordinária protetiva estaria em sintonia com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher e com a Convenção de Belém do Pará. Sob o ângulo constitucional, ressaltou-se o dever do Estado de assegurar a assistência à família e de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Não seria razoável ou proporcional, assim, deixar a atuação estatal a critério da vítima. A proteção à mulher esvaziar-se-ia, portanto, no que admitido que, verificada a agressão com lesão corporal leve, pudesse ela, depois de acionada a autoridade policial, recuar e retratar-se em audiência especificamente designada com essa finalidade, fazendo-o antes de recebida a denúncia.

Dessumiu-se que deixar a mulher – autora da representação – decidir sobre o início da persecução penal significaria desconsiderar a assimetria de poder decorrente de relações históricoculturais, bem como outros fatores, tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogar o quadro de violência, discriminação e ofensa à dignidade humana. Implicaria relevar os graves impactos emocionais impostos à vítima, impedindo-a de romper com o estado de submissão.

Conclusão:

Entendeu-se não ser aplicável aos crimes glosados pela lei discutida o que disposto na Lei 9.099/1995, de maneira que, em se tratando de lesões corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, a ação penal cabível seria pública incondicionada. Acentuou-se, entretanto, permanecer a necessidade de representação para crimes dispostos em leis diversas da 9.099/1995, como o de ameaça e os cometidos contra a dignidade sexual..Formas de violência doméstica O crime de lesão corporal com violência doméstica pode ser praticado nas seguintes situações: a) contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro:

O fundamento da maior punição repousa na apatia moral do sujeito, que se beneficia de relações familiares para a prática do crime, transgredindo o dever de auxílio recíproco existente entre parentes e pessoas ligadas pelo matrimônio ou pela união estável. Esse parentesco pode ser civil ou natural, pois o art. 227, § 6.º, da Constituição Federal proíbe qualquer discriminação entre os filhos havidos ou não do casamento. Nele não ingressam, porém, as relações decorrentes do parentesco por afinidade, tais como sogra e genro, cunhados etc. Exige-se prova documental da relação de parentesco ou do vínculo matrimonial. De fato, a prova do estado das pessoas deve observar as restrições estabelecidas na lei civil (CPP, art. 155, parágrafo único).

Referência:

CPP, art. 155, parágrafo único).

art. 227, § 6.º, da Constituição Federal

Lei 9.099/1995

CF, art. 5.º, XLI).

art. 16 da Lei 11.340/2006

art. 44 da Lei 11.340/2006

§ 8.º do art. 226 e do art. 227.

Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995.

(Lei 11.340/2006, art. 7.º, inc. II).

CP, art. 121, § 4.º, 1.ª parte

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